Mexicali, Baja California a 25 de octubre del 2018. El Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del Estado de BajDe la ponencia del Comisionado Gerardo Javier Corral Moreno, se presentó el acuerdo de incumplimiento en contra del Congreso del Estado, donde se expuso lo siguiente:
En fecha 06 de octubre de 2017, el hoy recurrente formuló una solicitud de acceso a la información identificada bajo folio E/123/2017, dirigida al Poder Legislativo del Estado de Baja California; la cual consistió en:
“Por medio del presente escrito solicito se sirva a proporcionarme lo siguiente:
A. Copia certificada de la documentación analizada por la Comisión de Hacienda y Presupuesto de la H. XXII Legislatura Constitucional del Estado en relación al Dictamen Numero 62 votado en sesión extraordinaria el día 19 de diciembre de 2016 el cual dio origen al Decreto 57 publicado en fecha 30 de diciembre de 2016 en el Periódico Oficial del Estado, relativo a la Iniciativa de Decreto para ratificar y autorizar las obligaciones de pago de Entes Contratantes a favor de las Empresas por concepto de contraprestación derivado de los Contratos de Asociación Pública Privada (CAPP); asimismo para la contratación de obligaciones del proyecto “Ampliación, Rehabilitación, Modernización, Operación y Mantenimiento de la Planta Potabilizadora la Nopalera en la ciudad de Tecate, Baja California.
B. Así mismo solicito copia certificada del análisis realizado por cada ente contratante que se adjuntó a dicha iniciativa para determinar la viabilidad de un proyecto de Asociación Público Privada sobre los aspectos mencionados a continuación o en caso de no haber anexado tal documento así se me informe.
I. La descripción técnica del proyecto y viabilidad técnica del mismo;
II. Los inmuebles, bienes y derechos necesarios para el desarrollo del proyecto;
III. Las autorizaciones para el desarrollo del proyecto que en su caso, resulten necesarias;
IV. La viabilidad jurídica del proyecto;
V. El impacto ambiental, la preservación y conservación del equilibrio ecológico y, en su caso, la afectación de las áreas naturales o zonas protegidas, asentamientos humanos y desarrollo urbano del proyecto, así como su viabilidad en estos aspectos; por parte de las autoridades competentes. Este primer análisis o estudio preliminar será distinto a la manifestación de impacto ambiental correspondiente conforme a las disposiciones legales aplicables;
VI. La rentabilidad social del proyecto;
VII. Las estimaciones de inversión y aportaciones, en numerario y en especie, tanto estatales y de los particulares como, en su caso, estatales y municipales;
VIII. Que el proyecto considere que en igualdad de condiciones se preferirá como proveedores o socios para el Proyecto a los fabricantes y distribuidores regionales de productos o mercancías regionales, sobre aquellos que no cumplan con dicha característica;
VIII. Que el proyecto considere que en igualdad de condiciones se preferirá como proveedores o socios para el Proyecto a los fabricantes y distribuidores regionales de productos o mercancías regionales, sobre aquellos que no cumplan con dicha característica;
VIII. Que el proyecto considere que en igualdad de condiciones se preferirá como proveedores o socios para el Proyecto a los fabricantes y distribuidores regionales de productos o mercancías regionales, sobre aquellos que no cumplan con dicha característica;
IX. La viabilidad económica y financiera del proyecto; y la conveniencia de llevar a cabo el proyecto mediante un esquema de asociación público privada, en el que se incluya un análisis respecto de otras opciones.”
El día 09 de noviembre de 2017, el Sujeto Obligado brindó respuesta y negó el acceso a la información, bajo la causal de reserva contenida en la fracción VII del artículo 110 de la Ley de Transparencia. Con motivo de lo anterior, en fecha 28 de noviembre de 2017, la parte recurrente interpuso el presente recurso de revisión, por la indebida clasificación de información.
Admitido que fue el medio de impugnación y sustanciado por todas sus etapas, el día 25 de abril de 2018, se dictó resolución definitiva, la cual determinó DESCLASIFICAR como reservada, la documentación anteriormente descrita; y, se ordenó REVOCAR la respuesta del sujeto obligado, para que otorgara copia certificada de la documentación analizada por la Comisión de Hacienda y Presupuesto de la H. XXII Legislatura Constitucional del Estado, en relación al Dictamen número 62 votado; previo pago de los derechos de certificación que en su caso correspondan.
En vías de cumplimiento a la resolución y del resultado de múltiples requerimientos, el Sujeto Obligado dejó constancia en autos, que para estar en aptitud de hacer entrega de la información en la modalidad de copia certificada; era necesario que el recurrente efectuara el pago de derechos por la reproducción de 8353 hojas fotostáticas simples, más el pago de derechos de certificación correspondiente a 60 expedientes. Tal aseveración quedó contenida en el oficio número DPP/339/2018 de fecha 4 de septiembre de 2018, signado por el Director de Procesos Parlamentarios, Licenciado Daniel de León Ramos.
Bajo este contexto, la parte recurrente en aras de obtener la documentación de su interés, en fecha 12 de septiembre de 2018, realizó el pago de derechos apuntado y puso a disposición del Sujeto Obligado, los recibos de pago correspondientes.
En aparente consonancia, en fecha 25 de septiembre del año en curso, el Director de Procesos Parlamentarios, informó haber realizado “la entrega material de la información solicitada”.
Así las cosas, y pese a la entrega de la información acontecida el día 25 de septiembre de 2018; la parte recurrente se inconformó respecto a su volumen y contenido; aduciendo que la documentación que se entregó, no corresponde con lo solicitado, además de referir que se hizo entrega únicamente de 7288 hojas y no de 8353, como se había relatado.
En razón de lo anterior, la ponencia instructora con el fin de dilucidar el punto en conflicto, estimó pertinente ordenar el desahogo de la prueba de inspección ocular y cotejo de documentos, señalándose para tal efecto, las nueve horas con treinta minutos del día martes 9 de octubre de 2018.
Tal diligencia no fue posible llevarla a cabo, en razón de no contar con la totalidad de los originales de la documentación entregada en fecha 25 de septiembre de 2018, por parte del Sujeto Obligado. De tal suerte, que se difirió su desahogo para las diez horas del día 16 de octubre del año en curso; y se conminó al Sujeto Obligado a que realizara todos los trámites internos necesarios a fin de exhibir la documentación en el formato ordenado y propiciar el correcto desahogo de la probanza en comento.
Una vez constituidos en audiencia pública, el día 16 de octubre de 2018, con el fin de llevar a cabo la inspección y cotejo de documentos, se solicitó a las partes pusieran a la vista de esta autoridad, la documentación que a su representación corresponde. Lo anterior, dejó en evidencia que, por lo que hace a la parte recurrente, se revisaron siete (7) cajas con documentación presumiblemente entregada por el Sujeto Obligado en fecha 25 de septiembre de 2018; mientras que el Sujeto Obligado por conducto de su Director de Procesos Parlamentarios realizó una entrega parcial de la información, al exhibir originales de tres (3) cuadernillos, debidamente descritos a folio 360; un disco compacto con la leyenda “Baja California Gobierno del Estado Proyectos de asociación público privada en el Estado de Baja California”; y seis (6) cajas con documentación carente de folio y certificación.
Así fue que la ponencia instructora determinó dar por concluida la audiencia, por no contar de nueva cuenta con la totalidad de la documentación original por parte del Sujeto Obligado, que permitiera desahogar la diligencia de inspección y cotejo ordenada.
En las relatadas circunstancias, este Órgano Garante tomando en consideración las actuaciones previamente relatadas, advierte un incumplimiento a lo ordenado mediante determinación de fecha 9 de octubre de 2018; pues a pesar de que existen constancias que arrojan una exhibición parcial de la información por parte del Sujeto Obligado, tal circunstancia no fue suficiente para que este órgano garante se encontrara en aptitud de verificar la calidad de la información, como se lo impone el artículo 155 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública vigente en el Estado.
Sin que pase desapercibido para este órgano resolutor, las manifestaciones vertidas por el Licenciado Sergio Eduardo Moreno Herrejon, en su carácter de Titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos del Sujeto Obligado, durante el desahogo de la audiencia celebrada el 16 de octubre de 2018; mismas que fueron replicadas por el Director de Procesos Parlamentarios, en ese mismo acto; y las cuales pretenden traer a debate, aspectos relativos a la generación, posesión y/o transformación de la información solicitada.
Sobre el particular, es menester precisar que la posesión de la información cuya entrega ha sido ordenada por este órgano garante en materia en transparencia, fue reconocida enteramente por el propio Sujeto Obligado, al momento de dar respuesta a la solicitud de acceso E/123/2017; se dice esto, pues del oficio de respuesta que le fuera notificado al hoy recurrente, fue posible conocer que el Director de Procesos Parlamentarios previa búsqueda en sus archivos, informó a la titular de la Unidad de Transparencia que la información solicitada por el particular, debía ser clasificada por ser parte del expediente de análisis de la “INICIATIVA CIUDADANA PARA CREAR LA LEY DEL AGUA DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA, recibida el 15 de junio de 2017, y que se encontraba en el seno de las Comisiones de Energía y Recursos Hidráulicos y de Hacienda y presupuesto.
A la par de lo anterior, el sujeto obligado otorgó copia del Acuerdo de Reserva 18/2017 emitido por su Comité de Transparencia; el cual clasificó como RESERVADA toda la información peticionada; y cuyo contenido expuso expresamente, que la información detallada fue puesta a la vista del Comité para una valoración minuciosa.
Sobre esta base, se tienen elementos sólidos e ineludibles para afirmar que el Sujeto Obligado no solo reconoció poseer la información de interés, sino además, que la misma fue objeto de estudio y análisis al interior del seno de su Comité de Transparencia; lo que culminó en una reserva de información.
Bajo esta guisa, los argumentos esbozados por el titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos, resultan incompatibles con la respuesta sostenida y reiterada por el Sujeto Obligado, pues el proceso de clasificación de información, tiene cabida siempre y cuando la información obre en los archivos del Sujeto Obligado, de lo contrario ningún perjuicio supondría su divulgación, pues el riesgo real, demostrable e identificable no sería palpable.
A mayor abundamiento, no podemos perder de vista que el Comité de Transparencia del Sujeto Obligado en vías de cumplimiento a la resolución, y dada la revocación del acuerdo de reserva de la información, ordenó poner a disposición del recurrente la información solicitada, previo pago de los derechos de reproducción y certificación correspondientes. Tal suceso, se aleja aún más de lo argumentado por el titular de la Unidad de Asuntos Jurídicos, pues el Sujeto Obligado lejos de desconocer su posesión, se dio a la tarea de informar al particular: el volumen de la información, costo de reproducción y certificación, así como el importe líquido y total a cubrir, conforme a la normatividad aplicable; ocasionando con ello, que el recurrente erogara el pago de las cantidades de: $8,353.00 (ocho mil trescientos cincuenta y tres pesos 00/100 moneda nacional) por concepto de 8353 fotocopias simples; y, $7,329.69 (siete mil trescientos veintinueve pesos 69/100 moneda nacional) por concepto de certificación de 60 expedientes.
Como es de verse, tales conductas solo reafirman que la información solicitada por el particular, es salvaguardada por el propio ente público; sin que de manera alguna los pronunciamientos acaecidos en la diligencia del 16 de octubre de 2018, puedan trastocar la litis que originalmente fue planteada por las partes, pues sería como permitir que el Sujeto Obligado modifique su respuesta con posterioridad al fallo, haciendo nugatorio el derecho ahí reconocido.
Atento a las razones antes apuntadas, se decreta el Incumplimiento a la determinación de fecha 9 de octubre de 2018, en virtud de la entrega parcial de información por parte del Sujeto Obligado; por lo que en salvaguarda del derecho de acceso a la información pública de la parte recurrente y en vista de que persiste el incumplimiento de la resolución definitiva emitida por este Instituto; acorde a lo dispuesto en el artículo 157 de la Ley de Transparencia y 224 fracción II del Reglamento de la Ley, se ordena REQUERIR personalmente al DIRECTOR DE PROCESOS PARLAMENTARIOS, LICENCIADO DANIEL DE LEÓN RAMOS, en su carácter de servidor público responsable de cumplir con la resolución, para que a las DIEZ HORAS DEL DÍA MARTES SEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO, comparezca de manera personal o por conducto de apoderado legal, ante la sede de este Instituto de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales, a presentar la documentación en copias certificadas, la cual deberá ser exhibida plenamente identificada, foliada y ordenada conforme al listado proporcionado por la parte recurrente.
Lo anterior, con el objeto de que este Órgano Garante dote de certeza la debida entrega de la documentación solicitada y costeada por el recurrente, y así, se encuentre en aptitud de pronunciarse sobre el cumplimiento de la resolución definitiva dictada el 25 de abril de 2018; evitando obstáculos y desconciertos que dilaten en demasía su cumplimiento. Bajo este tenor, se anuncia que la audiencia antes fijada tendrá por objeto únicamente dar fe de manera circunstanciada, de la entrega de la información; debiéndose citar a la parte recurrente para que el día y hora señalados con antelación, comparezca a recibir la documentación de interés.
Bajo el apercibimiento de que en caso de no entregar la información conforme a lo aquí ordenado, se hará acreedor a una MULTA de cuatrocientas veces el salario mínimo general vigente en el Estado o su equivalente en Unidad de Medida de Actualización (UMA), que corresponde a la cantidad de $32,240.00 M. N. (Treinta y dos mil doscientos cuarenta pesos 00/100Moneda Nacional), la que resulta de multiplicar por cuatrocientas (400) la cantidad de $80.60 (ochenta pesos con sesenta centavos), valor de la unidad de medida que determinó el Instituto Nacional de Estadística y Geografía; monto que se fija tomando en consideración, la conducta ineficaz y reiterada por parte del Sujeto Obligado, que ocasionó una demora en el cumplimiento de la resolución vinculatoria, definitiva e inatacable, cuyo dictado data del 25 de abril de 2018; tal conducta no solo se aparta de los principios que rigen la materia, sino además inhibe el ejercicio de este derecho fundamental.
Además, dígase al presunto infractor que de persistir la negativa, será requerido de nueva cuenta, bajo apercibimiento de multa; y su incumplimiento será difundido en el Portal de Transparencia del Instituto.
Finalmente, en cuanto a la petición del recurrente relativa a que este Órgano Garante denuncie ante el Ministerio Público, la presunta comisión de un delito, de conformidad con el artículo 169 de Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Al respecto, se determina NO HA LUGAR a acordar de conformidad, toda vez que de las constancias que integran los autos del presente expediente, a juicio de este instituto, no se acredita la comisión de hechos o conductas presuntamente delictuosas. Cabe señalar, que lo instituido por el numeral 169 de la ley de la materia, obliga al Instituto a presentar formal denuncia, en aquellos casos en que el incumplimiento de las determinaciones, implique la presunta comisión de un delito.
Ahora bien, la circunstancia de que este órgano garante haya determinado un incumplimiento a la determinación de fecha 9 de octubre de 2018 por parte del Sujeto Obligado, no vuelve su conducta presuntamente constitutiva de delitos; pues para que esto suceda, la conducta que ocasionó el incumplimiento, deberá encuadrar en algún tipo penal, lo que a estimación de este Instituto no acontece.
Sin menoscabo de lo anterior, queda expedito el derecho de la parte recurrente para que, de así considerarlo, presente denuncia por los hechos que, a su juicio, son presuntamente constitutivos de delito, en términos de la normatividad penal aplicable.
Por otra parte, de la ponencia de la Comisionada Elba Estudillo Osuna se ordenó a la Secretaría de Infraestructura y Desarrollo Urbano del Estado, dar respuesta a la solicitud de acceso a la información pública presentada por un ciudadano, de manera clara, completa, redactada de manera sencilla y fácil de comprensión, en relación a la obra pública conocida como NODO o PASO EXPRES 20 de noviembre.
Para finalizar, el Comisionado Presidente, Octavio Sandoval López, presentó el proyecto de resolución, donde se aprobó revocar la respuesta del Ayuntamiento de Tijuana, para efecto de que entregue al solicitante, la resolución emitida por su Comité de Transparencia, donde se confirme la inexistencia de la información requerida, y presente de forma fundada y motivada, las razones por las cuales no cuenta con la información en relación a los permisos otorgados por dicho Ayuntamiento para la construcción de la Estancia Familiar Tijuana.